De meest populaire rechtsvorm voor Nederlandse ondernemers in Duitsland is de GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung). Deze rechtsvorm is op veel punten vergelijkbaar met de Nederlandse bv. De reden waarom de GmbH zo populair is, is dat de aandeelhouders en de bestuurder(s) in principe niet aansprakelijk zijn voor handelingen die namens de GmbH worden verricht. Overweegt u in Duitsland een GmbH op te richten en/of wordt u tot bestuurder (Geschäftsführer) benoemd? Dan leest u in deze blog waar u zoal rekening mee moet houden, zowel in juridisch als in fiscaal opzicht.
Als u in Duitsland een GmbH gaat oprichten en een bestuur gaat benoemen, is daarop het Duits recht van toepassing. Dit betekent dat iedere bestuurder, anders dan in Nederland, een natuurlijk persoon moet zijn. Deze persoon hoeft niet de Duitse nationaliteit te hebben of in Duitsland ingeschreven te staan.
Het bestuur (Geschäftsführung) van een GmbH wordt benoemd (en ontslagen) door de aandeelhouder(s) en kan uit een of meer leden bestaan. Ook is het mogelijk om een of meer aandeelhouders in het bestuur te benoemen (Gesellschaftergeschäftsführer).
Lees ook: Een GmbH oprichten in 5 stappen
Net als in Nederland voert het bestuur van een GmbH de dagelijkse leiding over de onderneming. Zoals aangegeven mag u als bestuurder in Nederland wonen en vanuit Nederland werken. Wel moet u dan waarborgen en kunnen aantonen dat u voldoende zicht heeft op de activiteiten en bedrijfsvoering van de GmbH.
De vertegenwoordigingsbevoegdheid is in Duitsland in vele opzichten vergelijkbaar geregeld als in Nederland. In Duitsland kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder naar buiten toe niet worden beperkt. Wel kunt u, als er meerdere bestuurders worden benoemd, bij de benoeming laten vastleggen dat zij alleen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn.
Wel is het gebruikelijk een aanvullende managementinstructie (Geschäftsordnung) op te stellen en hierin te laten opnemen dat het bestuur voor bepaalde besluiten of rechtshandelingen de goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders (Gesellschafterversammlung) nodig heeft en/of dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid is beperkt beperkt tot een bepaald geldbedrag. Leeft de bestuurder deze eisen of niet na? Dan heeft dit naar buiten toe echter geen gevolgen, wel kan de bestuurder schadeplichtig zijn naar de GmbH.
Het bestuur van een GmbH moet jaarlijks binnen drie maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening opmaken. De jaarrekening bestaat uit een balans, een winst- en verliesrekening, een bijlage en een jaarverslag. Voor kleine vennootschappen gelden verschillende versoepelingen. Zo hebben zij drie maanden extra de tijd om hun jaarrekening op te maken. Ook zijn zij niet verplicht een jaarverslag op te stellen en hoeven zij de jaarrekening niet door een accountant te laten controleren.
De algemene vergadering van aandeelhouders mag de bestuurder instructies geven. Als deze instructies in strijd zijn met de wet of de normale bedrijfsvoering van de onderneming mag de bestuurder deze instructies weigeren.
Leeft de bestuurder de (redelijke) instructies niet na? Of handelt hij verwijtbaar, opzettelijk of roekeloos? Dan kan hij intern (jegens de GmbH) aansprakelijk zijn.
Net als bij de Nederlandse bv is in Duitsland in principe alleen de GmbH aansprakelijk tegenover derden. En net als in Nederland kan de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder alleen in bijzondere omstandigheden in beeld komen, als hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Voor bedrijven in financieel zwaar weer gelden iets andere regels dan in Nederland. In Duitsland moet een bestuurder binnen drie weken het faillissement van de GmbH aanvragen als:
Doet de bestuurder dit niet (op tijd)? Dan is hij aansprakelijk voor de nakoming van verplichtingen die hij is aangegaan op het moment dat hij het faillissement al had moeten aanvragen. Ook is in dat geval strafrechtelijke vervolging mogelijk.
In Duitsland geldt een zogenaamde loyaliteitsplicht (Treuepflicht). Deze verplichting houdt in dat het bestuur niet ten nadele van de GmbH mag handelen en dat bestuurders niet vanuit eigen belang mogen handelen. Zij moeten steeds het belang van de vennootschap voorop zetten.
De fiscale behandeling van een bestuurders van een GmbH hangt sterk af van zijn of haar positie, de manier waarop de beloning is vormgegeven en eventuele grensoverschrijdende werkzaamheden. Vooral bij een aandeelhouder-bestuurder (Gesellschaftergeschäftsführer) is een duidelijke scheiding tussen zakelijke en privébelangen essentieel om fiscale risico’s te vermijden.
De beloning van een bestuurder geldt in principe als aftrekbare bedrijfskosten voor de GmbH en verlaagt daarmee de belastbare winst van de vennootschap.
Aan de zijde van de bestuurder is de beloning onderworpen aan loonbelasting en inkomstenbelasting, in beginsel in het land waar de GmbH haar zetel heeft. In grensoverschrijdende concernstructuren is het vaak verstandig om een deel van de beloning rechtstreeks door de Duitse GmbH te laten uitbetalen, om fiscale risico’s te beperken. Als de volledige vergoeding uitsluitend via management- of servicevennootschappen in het buitenland wordt betaald, kan de Duitse Belastingdienst (Finanzverwaltung) besluiten om een forfaitair deel van de beloning achteraf in Duitsland aan loonbelasting te onderwerpen, indien zij van mening is dat een deel van de werkzaamheden feitelijk voor de Duitse GmbH wordt verricht.
Daarnaast kan het – met name bij werkzaamheden in meerdere landen zoals Duitsland en Nederland – fiscaal voordelig zijn om de beloning te splitsen (zogeheten loonsplitting). Hierbij wordt het inkomen toegerekend aan de landen waarin de arbeid daadwerkelijk wordt verricht. Dit kan leiden tot een lagere totale belastingdruk én kan het risico op dubbele belasting verminderen. De verdeling moet dan wel goed worden onderbouwd en in overeenstemming zijn met het Duits-Nederlandse belastingverdrag (DBA).
Bij aandeelhouders-bestuurders controleert de Duitse fiscus bovendien of de vergoeding zakelijk (’at arm’s length’) is vastgesteld. Alleen in die gevallen kan sprake zijn van een verkapte winstuitkering (verdeckte Gewinnausschüttung, vGA) – bijvoorbeeld als de beloning buitensporig hoog is of niet op een duidelijke contractuele basis berust. In dat geval mag de GmbH de kosten niet aftrekken en moet de aandeelhouder-bestuurder het bedrag aanvullend als kapitaalinkomen aangeven.
Wanneer een bestuurder een bedrijfswagen ook privé gebruikt, vormt dit een belastbaar voordeel. De waardering vindt plaats volgens de 1%-regeling of op basis van een rittenadministratie (Fahrtenbuch). Bij grensoverschrijdende werkzaamheden – bijvoorbeeld als de bestuurder in meerdere landen woont of werkt – moet worden vastgesteld welk land het heffingsrecht heeft. Dit kan gevolgen hebben voor zowel de vennootschapsbelasting van de GmbH als de inkomstenbelasting van de bestuurder.
Binnen internationale concernstructuren is de doorbelasting van management- en holdingdiensten een gevoelig onderwerp. Diensten tussen verbonden vennootschappen moeten zakelijk worden geprijsd (transfer pricing) en correct worden gedocumenteerd. Als dit niet gebeurt, kunnen navorderingen en correcties volgen, vooral als de vergoedingen niet transparant of niet marktconform zijn vastgesteld.
Voor fiscale erkenning van betalingen aan bestuurders zijn duidelijke overeenkomsten, traceerbare betalingsstromen en – bij grensoverschrijdende activiteiten – urenregistraties of werkverslagen noodzakelijk. Deze documenten zijn niet alleen belangrijk voor transparantie, maar ook om het verwijt van een verkapte winstuitkering of een niet-zakelijke transactie te voorkomen.
Als de bestuurder in het buitenland werkzaam is, spelen er ook vragen op het gebied van sociale zekerheid. Afhankelijk van woonplaats en werkland kunnen verschillende stelsels van toepassing zijn. Binnen de EU geldt doorgaans het werklandbeginsel, tenzij sprake is van een detachering met een geldige A1-verklaring. Sociale zekerheid en belastingheffing zijn nauw met elkaar verbonden; onduidelijkheden kunnen snel leiden tot naheffingen of dubbele bijdragen.
Er bestaan zeker mogelijkheden voor fiscale optimalisatie – bijvoorbeeld via heldere contractstructuren, internationale beloningsmodellen of holdingstructuren. Toch is voorzichtigheid geboden: zodra dergelijke maatregelen de grens van agressieve belastingplanning overschrijden, kunnen fiscale of zelfs strafrechtelijke gevolgen ontstaan. Vooral bij aandeelhouders-bestuurders beoordeelt de fiscus kritisch of er sprake is van een verkapte winstuitkering of persoonlijke voordelen ten koste van de GmbH.
Heeft u vragen over de juridische en fiscale aandachtspunten die gelden voor bestuurders? Of over bestuurdersaansprakelijkheid in Duitsland? De specialisten van Heisterborg International adviseren u graag, in uw eigen taal.
Daarnaast kunnen we u helpen bij het oprichten van een GmbH, ook als het aankomt op de praktische uitvoering. Mocht u bijvoorbeeld geen Duits adres – een vereiste voor het oprichten van o.a. een GmbH – hebben, dan kunt u de vennootschap door middel van een zetelovereenkomst bij ons vestigen. Ook kunnen wij de boekhouding voor u verzorgen, samen met u de eerste werknemers aannemen, de arbeidsovereenkomsten opstellen en de loonadministratie uit handen nemen.
Informeer gerust wat we voor u kunnen betekenen.
